Collaboration libérale : recenser les patients pour prévenir les litiges

Pour éviter les complications à la fin de la collaboration, collaborateur libéral et titulaire du cabinet doivent procéder régulièrement au recensement de leur patientèle respective.

Dresser systématiquement une liste des patients du titulaire du cabinet et du collaborateur afin de prévenir les discordes au moment de la fin de la collaboration. Voilà l’une des principales décisions prises par le Conseil national, sur proposition de la commission des contrats, lors de sa dernière session. Un peu mis à mal par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (1)  – notamment sous l’impulsion de nos confrères médecins qui, paradoxalement y ont peu recours –, le contrat de collaboration libérale, souvent utilisé par les confrères, reste particulièrement adapté à l’exercice dentaire. Toutefois, lors du départ du collaborateur libéral, des problèmes peuvent surgir. Le départ du collaborateur peut être source de litige entre le titulaire, qui a le souci légitime de préserver sa clientèle, et son collaborateur au souci tout aussi légitime de conserver sa clientèle personnelle récemment constituée. Avant la loi du 2 août 2005, les modèles de contrat de collaboration libérale du Conseil national contenaient une clause de non concurrence optionnelle. Soit le titulaire du cabinet renonçait purement et simplement à l’application de l’article R.4127-277 du Code de la santé publique et à cette clause et, dans cette situation, le collaborateur ne se trouvait alors plus dans l’obligation de respecter un périmètre d’installation et une durée déterminée. Soit les parties convenaient d’une clause de non-concurrence à laquelle le collaborateur était tenu lors de son départ, les dispositions contractuelles faisant la loi des parties (2).

Une clause devenue dangereuse

Lors de l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2005, le Conseil national a préféré supprimer cette clause qu’il apparaissait dangereux de conserver. En effet, la loi offrant la possibilité au collaborateur de se constituer sa clientèle personnelle, une clause de non-concurrence pourrait dès lors être considérée par un juge comme un moyen de le détourner de cette possibilité. Il est apparu nécessaire d’insérer dans nos modèles de contrat les dispositions légales prévues dans le Code de la santé publique en matière de concurrence, à savoir :

• « Le détournement ou la tentative de détournement de clientèle est interdit. » (article R.4127-262).
• « Le chirurgien-dentiste ou l'étudiant en chirurgie dentaire qui a été remplaçant ou adjoint d'un chirurgien-dentiste pour une durée supérieure à trois mois consécutifs ne doit pas exercer avant l'expiration d'un délai de deux ans dans un poste où il puisse entrer en concurrence avec ce chirurgien-dentiste, sous réserve d'accord entre les parties contractantes ou, à défaut, d'autorisation du conseil départemental de l'ordre donnée en fonction des besoins de la santé publique. Toute clause qui aurait pour objet d'imposer une telle interdiction lorsque le remplacement ou l'assistanat est inférieur à trois mois serait contraire à la déontologie. » (article R.4127-277)
• « Le chirurgien-dentiste ou toute société d'exercice en commun, quelle que soit sa forme, ne doit pas s'installer dans l'immeuble où exerce un confrère sans l'agrément de celui-ci ou, à défaut, sans l'autorisation du conseil départemental de l'Ordre. Il est interdit de s'installer à titre professionnel dans un local ou immeuble quitté par un confrère pendant les deux ans qui suivent son départ, sauf accord intervenu entre les deux praticiens intéressés ou, à défaut, autorisation du conseil départemental de l'Ordre. Les décisions du conseil départemental de l'Ordre ne peuvent être motivées que par les besoins de la santé publique. Le silence gardé par le conseil départemental vaut autorisation tacite à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande. » (article R.4127-278).

En outre, le Conseil national a instauré un critère de distinction entre la patientèle du titulaire et celle du collaborateur en recommandant vivement aux praticiens de procéder à un recensement régulier de leur clientèle respective avec le critère de distinction suivant : le patient du titulaire s’entend comme celui avec lequel  le collaborateur aura été mis en relation par le  titulaire pendant l’exécution du contrat. Malheureusement, à ce jour, cette recommandation de recensement des patients n’est que très rarement suivie d’effet. Ajoutons que, à condition qu’ils s’inscrivent dans l’esprit de la loi et respectent les textes, d’autres systèmes contractuels peuvent être envisagés.

L’esprit de la loi du 2 août 2005

La loi du 2 Août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a permis au collaborateur de se constituer sa clientèle personnelle, on l’a dit. Dans cette perspective, le Conseil national, soucieux de respecter l’esprit de la loi, a décidé d’adapter sa ligne de conduite en offrant la possibilité au collaborateur d’apposer une plaque de transfert lors de son départ dans le but d’informer sa propre clientèle (lire La Lettre n° XX). Restait une interrogation essentielle consistant à limiter les risques éventuels de perte de la clientèle, mise à la disposition du collaborateur, lors du départ de ce dernier.

Bien que la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises ne prévoit pas la nullité de la clause d’une non concurrence dans un contrat de collaboration, rédiger une telle clause serait particulièrement risqué en cas de litige porté devant les tribunaux. En effet, la possibilité de constituer sa clientèle personnelle ne prend une réelle signification que lorsque, en cas de transfert de son exercice, le collaborateur peut continuer à apporter des soins à sa clientèle. A cet égard, il est possible de comparer la situation du collaborateur chirurgien-dentiste avec celle des collaborateurs médecins ou avocats. S’agissant des médecins, l’article 17 du contrat type de collaboration libérale du Conseil national de l’Ordre des médecins a consacré la libre installation du collaborateur. De même, du côté des avocats, l’article 133 du Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat a enjoint au Conseil de l’Ordre des avocats de contrôler l’absence de clause limitant la liberté d’établissement du collaborateur à l’issue du contrat.

De plus, la validité d’une telle clause se heurte au principe du libre choix du praticien par le patient. En effet, la relation de confiance existant entre le patient et le praticien repose entièrement sur l’intuitu personae. Il demeure donc une limite à la notion de « propriété » de la patientèle. Force est de constater que le patient n’est pas la « propriété » de tel ou tel chirurgien-dentiste : c’est bel et bien ce dernier qui in fine choisit son praticien.

Une jurisprudence orientée

Par ailleurs, dans un arrêt du 25 mai 2007, le Conseil d’Etat a confirmé une décision du Conseil national de l’Ordre des médecins considérant que le successeur d’un praticien remplacé ne pouvait se prévaloir d’une clause de non-concurrence à l’encontre du remplaçant liant le titulaire remplacé et le remplaçant. En d’autres termes, le Conseil d’Etat rend la clause de non-concurrence incessible par son bénéficiaire. Partant de ce postulat, le remplaçant n’ayant pas la possibilité de se constituer une clientèle personnelle, il est difficilement concevable d’opposer au collaborateur libéral une clause de non-concurrence.

En d’autres termes, puisqu’aucun texte ne la sanctionne, la clause de non rétablissement reste valable. Elle peut constituer la loi des parties si les contractants le décident mais il est important de se souvenir que cette décision comprend un risque : la clause de non-concurrence va à l’encontre de l’esprit de la loi du 2 août 2005. A ce jour, il n’existe certes pas de jurisprudence portant sur la requalification d’un contrat de collaboration libérale en contrat de travail due à la seule présence d’une clause de non-concurrence. Les sanctions récentes prononcées par la Haute juridiction porte sur l’impossibilité (matérielle et économique) pour le collaborateur de se constituer sa clientèle personnelle. Par conséquent, on peut affirmer que l’application de l’article R. 4127-277 du Code de la santé publique ne fera pas obstacle, à lui seul, au rétablissement du collaborateur libéral à proximité du cabinet du titulaire.

Le détournement de clientèle, une forme de concurrence déloyale

En France, la concurrence déloyale est sanctionnée dès lors qu’il existe des manœuvres frauduleuses (dénigrement de la société, imitation, volonté de désorganiser la société…) supposant un acte portant atteinte à la société. De plus, il doit nécessairement exister un lien de causalité entre la faute (fait juridique) et le dommage (baisse du chiffre d’affaires, par exemple). Le détournement de clientèle, tel que prohibé à l’article R. 4127-262 du Code de la santé publique, est une composante de la concurrence déloyale, laquelle « découle d'agissements fautifs et de manœuvres contraires à la loyauté voulue par les usages ou à des engagements pris en matière de concurrence, commis par un professionnel, une entreprise ou un salarié à l'égard d'un autre professionnel ou d'une entreprise qui en pâtit dans son activité économique ».

D’une manière générale, la jurisprudence s’attache à relever les moyens frauduleux mis en place pour détourner la clientèle et la confusion que ces faits engendreraient dans l’esprit de la clientèle. En revanche, selon la Cour de cassation, le déplacement spontané ou le démarchage ne justifient pas à eux seuls le détournement de clientèle. C’est pourquoi, le collaborateur partant ne pourra se voir aisément opposer facilement l’article R. 4127-262 du Code de la santé publique.

Modifications au modèle de contrats

Pour toutes ces raisons et afin de réduire au maximum les litiges consécutifs aux contrats de collaboration libérale, une annexe précisera les modalités d’établissement d’une liste de patients en tenant  compte du critère de la mise en relation par le titulaire  et selon une périodicité déterminée est prévue. Par ailleurs, sera également prévue dans le modèle de contrat une clause relative à la liberté de rétablissement ultérieure du collaborateur et le droit pour le collaborateur de prévenir sa propre clientèle, préalablement déterminée dans le recensement périodique. Une plaque de transfert pourra être apposée à cet effet. La clause de libre rétablissement permettra notamment de rappeler que le collaborateur reste soumis aux interdictions légales, notamment à celle de détournement de clientèle. Les modèles de contrat de collaboration libérale, téléchargeables sur le site Internet du Conseil national, intégreront cette disposition. D’une manière générale, les contrats de collaboration libérale devront désormais comprendre un article supplémentaire :

« Le Docteur Y (collaborateur) conserve sa liberté de rétablissement. A cet effet, le Docteur Y s’interdit tout acte de concurrence déloyale à la cessation de sa collaboration. Il s’engage à transmettre au Docteur X dans les 3 mois de la cessation de sa collaboration la liste de ses patients telle que définie suite au recensement périodique. Le Docteur X laissera le Docteur Y apposer sa plaque de transfert, à son ancienne adresse professionnelle, pendant une durée de 1 an. »

Une note en annexe sera jointe : y sera expliqué l’intérêt qu’ont les parties à fixer les modalités d’établissement d’une liste de patients prenant compte du critère de la mise en relation par le titulaire et établie sur une périodicité déterminée. Une liste sera dressée conjointement et signée des deux parties »